E20专访王卫东律师：特许经营是行政协议还是经济协议？

4月27日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），于5月1日起与2014年修订的《行政诉讼法》同步施行。《解释》共27条，其中，第11条将政府特许经营协议列为人民法院应当依据《行政诉讼法》受理的行政协议之一，有分析认为这与PPP模式所宣称的平等主体之间的关系存在本质的矛盾。关于特许经营协议的法律性质问题备受关注，E20环境平台特约专访了王卫东律师，针对最新司法解释将特许经营协议定性为行政协议，进行深入分析。

王卫东表示，最高法此次司法解释，似乎是给法律界和实践界一直纠结的包括特许经营协议在内的相关项目法律文件到底是属于平等民事主体之间的民商事合同还是行政机关与相对人之间的行政协议的这个问题下了一个结论，但有两点需要明确，其一，这只是对受理和审理此类协议的程序的一个解释，而不应当是对合同性质的认定；其二，即使要为“特许经营协议”定性为行政协议，必须提供坚实的法律基础，即哪部上位法规定了特许经营协议所指向的合同标的属于政府行政权力所覆盖的范围。

实质上这应该是一个宪法问题，即政府的公权力（而不是“权利”）在市场经济的边界到底在哪里？也就是说，政府在市场经济中的介入具体商业活动是依法律规定所从事的社会管理行为，还是依社会对其的授权而提供的社会公共服务。虽然不同的理论有不同的认识，但基本的一条是公权是私权让渡给政府那部分的社会权力最大公约数集，而哪些项目是须经由政府投资而不能开放给市场主体的，需要经过立法确定。由于长久以来我国实行计划经济体制，其基础是认为一切皆是公有的，私人所有是由公权授予的，这也就不难理解为什么政府思维是一种自上而下的方式。比如建电厂要授权、投垃圾处理要审批、办医院要特许等等。他认为，如果各界解读最新司法解释是司法机关希望将所有与公共服务相关的商业利益和权益从司法实践角度理解认为系原生于政府权力所有，对商业领域中的某些事物拥有与生俱来的等同于行政权力的商业权利，那与现行的改革方向是不一致的。

一直以来我们认为特许经营是，政府将其依法承担的社会公共责任和相应的权利通过法定的形式授权社会主体在一定的期间内实施，授予和让渡本身是政府的公共权责，并基于协商一致和等价有偿的原则进行谈判和订约的。权利的基础并不是政府的行政权力所产生的，而是由立法全民授予政府实施的民事行为，现在又由政府转授权转委托给社会主体来实施，所有的环节都围绕的是非行政行为。

回顾十几年的公共服务和公共资源类项目投融资改革的探索与发展，无论是上世纪末发改委搞主导“特许经营”法（当时称BOT法），还是本世纪初对所有城市基础设施建设深具影响力的建设部126号文，法律界与行政部门以及实践界都无法回避的一个问题就是政府“特许”和“授予”的权力来源是什么？这其实是关系到大家通常所说的“项目审批”制度的法律基础是什么。

十多年过去了，对于政府在商业领域到底有哪些“权力”，进而可以转换成“权利”，各界仍然没有完全的共识，但是随着对当时投融资体制不断的改革以及人们对市场经济深入的理解，有些问题已经有答案了。克强总理在政府工作报告中已经说了，大道至简，权力不能任性，也就是我们立法法上所规定的，权力法定。这包括哪些属于政府的权力，而这些权力也只有通过法定程序由立法机关授予后才可以成为政府部门依法行政的依据。而目前存在的各个政府部门随意为自己设置权力的时代应该逐渐远离我们的经济生活和日常生活。

对于全社会都关注的PPP立法，王卫东认为整个立法过程中以下几个核心问题需要明确：

1、与PPP、特许经营相关的立法问题是是经济体制改革更深层发展与实践，必须明确政府公权力进入商业领域的权力来源、方式、管理和授权程序。

2、公共事务的管理权+对公共事务的服务功能≠“行政权力”。

3、在商业领域要明确划分公权与私权的边界，政府主体从事商业行为时其法律地位是什么，是否要遵循商业主体之间的平等协商、等价有偿原则。

4、法律要防范的是公权与民夺利，如何有效地阻断公权的市场寻租渠道。

5、坚持社会主体“法无禁止皆可为”，和政府机构“法无明确授权不可为”的法律基本理念。尘归尘，土归土，管理的归管理，市场的归市场。

我们相信此次最高法院对行政诉讼法司法解释将行政协议范围适用于特许经营协议的初衷是好的，能够让社会主体有一个通过司法解决争议的合法渠道，但同时也再次给法律界与实践界提供了这样一个探讨PPP立法的机会如何尽快启动起草有关社会公共服务类项目投融资的立法工作，以使得政府行政行为、民事行为，社会主体参与项目有法可循，是我们需要面对的挑战。